Levando os direitos a sério

Para William Ramos
Com o intuito de estudarmos um dos principais e mais influentes jusfilósofos da atualidade, iremos resenhar e debater on-line capitulo por capitulo de suas principais obras, começando por Levando os Direitos a sério.

Resenha do livro: Levando os direitos a sério.

Autor: Ronald Dworkin.

Cap I. Teoria do direito.

Já em seu parágrafo inaugural, Dworkin enuncia a problemática que recai sob os juristas, quando os mesmo se vêem diante de problemas que não são meramente técnicos, mas que exigem valorações que não são consensos gerais.  Para demonstrar, cita-se, o exemplo do problema ético que se apresenta quando um jurista se pergunta não se uma lei particular tem eficácia, mas se é equânime. Em seguida, Dworkin ressalva que não há clareza quanto ao modo de resolver controvérsias conceituais como essas; elas certamente extrapolam as técnicas costumeiras dos juristas na prática do direito.

Em seguida, o autor passar a refletir acerca de como essas questões são tratadas nos mais diversos ordenamentos jurídicos e, como as Universidades lidam e preparam os futuros profissionais para esse tipo de questões, para tanto, usa como referencial os sistemas Inglês e Norte Americano, distinguindo na teoria do direito, a teoria analítica, e, a teoria ética.

Enquanto o modelo Inglês buscava resolver tais questões por meio do estudo detalhado das decisões judiciais, formando grandes periódicos sobre as decisões, olvidaram-se os juízos não jurídicos que o leigo faz sobre conceitos legais. No entanto, os teóricos norte-americanos foram mais a fundo e com estudos mais complexos, se perguntaram: como os tribunais decidem em casos difíceis? Questionando a teoria ortodoxa do direito, segundo a qual os tribunais não devem criar novos direitos e sim aplicar as normas previamente estabelecidas.

Com o avanço do estudo do chamado Realismo legal, vários teóricos questionaram a teoria ortodoxa do direito. Trata-se de um erro, argumentam os realistas, pois na verdade os juízes tomam suas decisões de acordo com suas próprias preferências políticas ou morais e então escolhem em regra jurídica apropriada como uma racionalização. Desse modo, o Realismo se preocupava com aquilo que os juízes fazem não com o que eles dizem, bem como os impacto real que suas decisões têm sobre a comunidade mais ampla.

Contudo, esta abordagem com ênfase nos fatos e estratégias, também não se mostrou satisfatória e acabou padecendo tal como os estudos ingleses. Pois eliminaram as questões relacionadas com princípios morais que formam o seu núcleo. Se evidenciando na questão: Os juízes sempre seguem regras, mesmo em casos difíceis e controversos, ou algumas vezes eles criam novas regras e a aplicam retroativamente?

Esse debate perdura por décadas, nos casos fáceis, claramente se aplica uma norma pré determinada a um caso novo, (exemplo: dirigir acima do limite de velocidade permitido). Acontece que em casos difíceis,  ex: quando a Suprema Corte inova o entendimento e se posiciona contrária a praticas perpetuadas ao longo do tempo, ela embasa tais decisões em leis, mais especialmente em princípios justiça e política pública.

Isto significa em ultima instancia, a Corte está seguindo regras, embora de natureza mais geral e abstrata? Se for assim, de onde provêm essas regras abstratas e o que as torna válidas? Ou isto significa que a Corte está decidindo o caso de acordo com suas próprias crenças morais e políticas? O autor argumenta que longe de um problema lingüístico, tais questões tem preocupações práticas.

Com efeito, se os juízes estão sujeitos a influencias de formação, do meio social e convicções não jurídicas, sugere que os juízes não seguem regras. Portanto, qualquer teoria do direito que ignores o fato crucial de que, no fundo, os problemas do direito são relativos a princípios morais e não a não estratégia ou fatos jurídicos, estarão fadadas ao fracasso.

No mais, Dworkin travará um debate com o prof Hart acerca de algumas questões morais no direito penal, especialmente, aos doentes mentais e a função da pena.

Considerações de bar sobre a justiça e o Tribunal do Júri.

Em uma conversa informal com o professor de processo penal, o senhor Rodrigo Santana, estávamos a prosear a respeito das vindouras mudanças no novo código de processo penal que morosamente tramita no congresso nacional, quando por desventura, o professor exclamou sobre o novo rito do Tribunal do Júri com 8 (oito) jurados e não mais 7 (sete) como atualmente, estabelecendo que em caso de empate, decisão pro-defesa: Se não estaríamos, na verdade, qualificando e institucionalizando a injustiça em casos de réu confesso, cuja votação restou empatada?

Achei tão interessante tal colocação que me permito ponderar.

Penso que devemos a priori elevar a discussão a nível conceitual do que seria justiça e como o justo se estabeleceria no caso concreto.

Bem, por obvio, essa conceituação não é uma das tarefas mais simplórias, vale lembrar que, ao longo dos séculos vários filósofos apreciaram o tema, e nos legaram enormes considerações, contudo não é exatamente nesse mérito que pretendo adentrar, quero trabalhar num viés mais prático, jurídico e casuístico.

É incontroverso que o Tribunal Júri é um procedimento especial no nosso ordenamento, resguardando garantias, princípios, normas que apenas na tribuna são permitidos, muito em razão, de juízes leigos, a falta de justificação para decidir, as idiossincrasias do conselho de sentença, e por ai vai.

Isto posto, se há uma série de prerrogativas exclusivas ao Tribunal do Júri, ora, evidentemente se poderá reivindicar um conceito de justiça de igual ordem.

Dessa forma, em que exatamente consistiria esse conceito de justiça peculiar? Certamente, isso dependerá do pólo ativo, pois, quando se tratar do Ministério Público, que defende as leis pré-estabelecidas pelo Estado, justiça seria a condenação. Entretanto, quando se tratar da defesa, que advoga pelas garantias constitucionais do réu, justiça seria a absolvição, mesmo que queda-se por comprovada a materialidade e autoria crime, no que pese a defesa está comprometida em defender e, não em estabelecer uma relação equinanime. Tanto a defesa quanto a acusação são inexoravelmente parciais.

Relações equinanimes devem ser buscadas no campo do direito material, no plano abstrato, quando o legislador deve prever resultados iguais para casos também iguais, quando o legislador irá escolher bens jurídicos em razão do bem comum que se almeja alcançar, quando se é respeitado na elaboração de normas princípios éticos que norteiam dos direitos humanos.

Nada obstante, no campo processual, exigir igualdade, é escancarar a injustiça. Não seria razoável exigir que interesses divergentes, quiça excludentes, se alinhem no mesmo plano axiomático.

Num olhar com mais vagar, percebe-se que assim já ocorre, porque senão, como justificar o direito do réu mentir, a possibilidade de se admitir provas ilícitas para beneficiar o réu, a possibilidade de se admitir inquirição de testemunha que não estava arrolado nos autos processuais, a possibilidade da defesa de se suscitar tese nova na tréplica. ou seja, uma série de benefícios pró-defesa e contrários aos interesses da acusação.

Portanto, com base na princípio constitucional da presunção de inocência, se o MP não conseguir uma maioria qualificada para condenar, beneficiar a defesa no empate da votação de réu confesso não é um absurdo genuinamente novo, é apenas um caminho natural na perspectiva jusfilosofica que se encaminhou o direito penal nos últimos 600 anos, se isso é bom ou ruim, eu não sei, mas é coerente com a justiça que se busca na aplicação do jus puniendi.

Direito de defesa.

Em consonância com os estudos desenvolvidos e com entendimento acerca do tema, segue a posição do Supremo Tribunal Federal.

http://www.conjur.com.br/2011-mar-25/reu-interrogado-fim-instrucao-criminal-decide-stf

Cisne negro (Black Swan, 2011).

Caríssimos, deixo a indicação da semana cinematográfica.

Como costumo dizer, uma característica imprescindível para os bons filmes, é a capacidade de suscitar reflexão e manter o estado de animo de quando estava sendo exibido, tal qual, um bom vinho Cabernet que continua a provocar sensações mesmo após a degustação. Assim, ao meu modo de ver, um filme torna-se extemporâneo.

Cisne negro é tecnicamente um filme irretocável: a distribuição de luz; a escolha do figurino; a trilha sonora que ambienta o filme inteiro, não somente no ballet; o jogo de câmera que dançava concomitantemente com a protagonista, lembrando muito os documentários. Proporcionou a Natalie Portman interpretar a personagem de sua vida.

Ademais, o filme se acentua por mesclar o surrealismo do alter ego com o idealismo de superar-se em busca da perfeição.

Em suma, inebriante e encantador!

Assim falava Zaratustra.

Ensinamento da semana.

"Se eu quisesse sacudir está árvore com minhas mãos não conseguiria, mas o vento, que não vemos, açoita-a e dobra-a como lhe aprazo. Da maneira mais rude, mãos invisíveis nos açoitam e nos dobram."(Pág.36, Ed. Escala Nacional. 2007).

Tribunal do Júri e o princípio da plenitude de defesa.

Post feito em coautoria com Danielly Azevedo.

Hodiernamente, a doutrina penalista tem sido enfática em conclamar a mudança de paradigma que circunda o Estado, detentor exclusivo do direito de punir, e o indivíduo sujeito de direito e garantias fundamentais como menciona nossa Carta federal.

É bem verdade que, nenhum indivíduo com um mínimo de conhecimento histórico olvida dos terrores das práticas que permearam todo o ordenamento penal durante vários e ingloriosos séculos, sobretudo, na feudal inquisição e mais recentemente, na ditadura militar que assolou nosso país no final do século passado.

Por muito tempo se acreditou, seja por convicção ou por habito, que punir bem era punir com crueldade, daí a legitimação dos suplícios, das penas cruéis, das penas de banimento. Contudo, no decurso temporal tais praticas se mostraram, não apenas, ineficazes, como ainda causas geradoras de revoltas sociais.

Já no século XVII, o marquês Cesare Beccari tinha advertido no seu opúsculo Dos delitos e das penas, que a maior força dissuasória do criminoso é a certeza da punição, não o recrudescimento das penas. Lamentável que esse entendimento não tenha prosperado até nossos legisladores ordinários.

Fora, somente, a partir do movimento iluminista do século XVIII que o Estado teve seu jus puniendi domado pelo império das leis, vale lembrar que tal movimento nos legou a declaração universal de direitos do homem e do cidadão que veio a ser, posteriormente, o axioma máximo a ser perseguido pela ONU, ademais, com o advento de uma constituição republicana formal os déspotas tiveram limites humanos a respeitar inexoravelmente.

Desse modo, surgiu o devido processo legal (Due Process of Law), dando azo a vã tentativa de mitigar o Estado leviatã frente à dignidade da pessoa humana. Portanto, o devido processo legal no âmbito penal, não é tão só, um respeito a procedimentos predeterminados, é antes de tudo, uma garantia do cidadão para que, se condenado for, o Estado assegure um tratamento digno.

Impende destacar o que dispõe nossa constituição cidadã no seu art. 5° “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”, nesse diapasão, bem lembra o ínclito mestre Fernando Tourinho Filho:

“O devido processo legal, por obvio, relaciona-se com uma série de direitos e garantias constitucionais, tais como presunção de inocência, duplo grau de jurisdição, direito de ser citado e de ser intimado de todas as decisões que comportem recurso, ampla defesa, contraditório, publicidade, juiz natural, imparcialidade do julgador, direito as vias recursais, proibição da reformatio in pejus, respeito à coisa julgada ( ne bis in idem), proibição de provas colhidas ilicitamente, motivação das sentenças, celeridade processual, retroatividade de lei penal benigna, dignidade humana, integridade física, liberdade e igualdade.”

No que pese o Tribunal do Júri, com igual previsão constitucional, fora instituído a época do Brasil Império, a princípio para o julgamento de Crimes de Imprensa, desde então, passou por diversas modificações. O Movimento constitucionalista de 86-88, entendendo que o Julgamento por um Conselho de Sentença seria democrático e justo, manteve-o e delimitou sua competência, para julgar os crimes dolosos contra a vida. Bem como assegurou no art.5°, XXXVIII : a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos veredictos; d) a competência para os crimes dolosos contra a vida.

Leciona o Ministro da Suprema Corte Gilmar Mendes: “Quanto à plenitude de defesa, observa-se que há de ser garantida, tendo em vista o modelo de julgamento que se realiza perante juízes leigos. É a plenitude de defesa que permitiria a anulação de julgamento e a realização de outro no caso de defesa insuficiente, falha ou contraditória (CPP, art. 497, V).”

Destarte, defesa constitui um dos direitos mais valorosos do indivíduo e sua amplitude é o termômetro que mede o grau da democracia existente em um Estado de direito.

No Brasil, a Constituição Federal assegurou no art.5° direitos e garantias individuais, com o fito de cuidar especificamente do direito à defesa. Assim, o direito à ampla defesa (art. 5º, inciso LV), e o direito à plenitude de defesa (art. 5º, inciso XXXVIII), são exemplos desse direito que o réu detém em um Estado Democrático de Direito.

O constituinte houve por bem considerar, para momentos distintos, formas diversas de defesa. Assim, se a ampla defesa diz respeito ao processo penal de modo geral, a plenitude de defesa encontra amparo única e exclusivamente no disposto constitucional relativo ao tribunal do júri.

Há na seara doutrinária díspares teses permeando o âmbito da ampla defesa e da plenitude de defesa. Há quem defenda que ambas se consumam da mesma forma, e apresentam o mesmo conceito. Bem como, existem os que aludem que a plenitude de defesa advém da ampla defesa. Outrossim, há teses que versam a plenitude de defesa como abuso de direito.

Não obstante, de suma relevância, far-se-á, imprescindível diferenciação entre os institutos em discurso. A ampla defesa representa a viabilidade de o réu conhecer a acusação contra si imputada, para que possa acompanhar a produção da prova e, a partir de então, refutar tais elementos ou mesmo construir o próprio conjunto probatório. Já a plenitude de defesa compreende a ampla defesa, todavia de modo mais intenso e qualificado, na medida em que o destinatário da prova produzida é o juiz leigo, ou seja, o conselho de sentença.

Nesse diapasão, se a ampla defesa é suficiente para o convencimento motivado de um juiz togado, essa medida é incapaz de equilibrar a balança, quando se cuida de julgadores sem saber jurídico e que decidem por íntima convicção, ou seja, sem declarar os motivos da decisão.

Evidentemente, as hipóteses de incidência da plenitude de defesa são inúmeras e não constituem um rol taxativo. De toda sorte, a enumeração de algumas aplicações desse princípio constitucional concretiza sua existência e norteia situações similares que porventura surjam no curso da sessão plenária.

Em primeiro lugar, as recusas imotivadas na formação do conselho de sentença é incidência da plenitude de defesa. Em verdade, a escolha de seus julgadores – sem necessidade de qualquer motivação – deve ser interpretada como exercício da defesa plena, pois o réu (ou seu defensor) poderá descartar até três jurados que acredite não conseguirão levar em consideração seu ponto de vista acerca dos fatos.

Outro exemplo da plenitude da defesa diz respeito ao rol de testemunhas. Como é cediço, a preparação da sessão plenária é o momento adequado de as partes apresentarem o rol das testemunhas que pretendem ouvir durante o julgamento. Entretanto, avente-se a hipótese de o acusado trazer, no dia da sessão, uma testemunha fundamental em sua defesa. O juiz presidente poderá, em nome da plenitude de defesa, admitir a oitiva daquele indivíduo, ainda que seu ingresso no feito processual tenha-se dado, como dito, de forma extemporânea.

Um terceiro exemplo do alcance da norma constitucional se configura diante da dissolução do conselho de sentença, pelo juiz presidente, por considerar o réu indefeso, dada deficiência da defesa técnica. Nota-se que, no tribunal do júri, diversamente do que ocorre na ampla defesa, não somente a ausência de defesa constitui nulidade, mas também uma defesa insuficiente.

Enquanto os juízes togados devem respeito às leis, valendo-se, do seu livre convencimento para prolatar uma sentença, obviamente, devendo fundamentar todas as suas decisões, sob pena de nulidade, o conselho de sentença decidi por intima convicção, isto é, sem necessidade de se justificar, podendo, inclusive, ser contraditório no que diz respeito aos preenchimentos dos quesitos no momento da votação.

De mais a mais, lembramos a possibilidade da defesa argüir tese nova na treplica dos debates, do mesmo modo que poderá suscitar argumentos de natureza não jurídica, bem como de instruir o réu a mentir.

Nesse sentido, já se pronunciou nosso egrégio Tribunal de Justiça:

EMENTA: PLENITUDE DE DEFESA. TRIBUNAL DO JÚRI. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS. PRÓ-DEFESA.
1. Vem o júri pautado pela plenitude de defesa (Constituição, art. 5.º, XXXVIII e LV). É-lhe, pois, lícito ouvir, na tréplica, tese diversa da que a defesa vem sustentando.
2. Havendo, em casos tais, conflito entre o contraditório (pode o acusador replicar, a defesa, treplicar sem inovações) e a amplitude de defesa, o conflito, se existente, resolve-se a favor da defesa privilegia-se a liberdade (entre outros, HC-42.914, de 2005, e HC-44.165, de 2007) 3. Habeas corpus deferido. (STJ/DJU de 9/3/09)

Ora, alguns devem está se perquirindo o porque dessa aparente quebra de isonomia constitucional para com a ampla defesa/plenitude de defesa e procedimento ordinário e tribunal júri.

Dentro das várias correntes que tentam justificar essa aparente antinomia, encontramos a explicação jusfilosofica no combate direito penal do autor (representado pelo tenaz promotor de justiça) e amplitude de defesa (representado pela sempre heróica equipe de defesa). Envolto a isso, encontramos o princípio da paridade das armas, pois enquanto o órgão ministerial busca fatos pregressos e alheios a conduta em judice, para desabonar a pessoa do réu, configurando um verdadeiro bis in idem, a defesa traz questões extrajurídicas para equilibrar a balança.

Por derradeiro cabe ressaltar, atualmente, mostra-se desafiador sustentar a legitimidade e a viabilidade de uma política criminal centrada no modelo de Direito Penal Mínimo, advogar em prol da necessidade de se reduzir consideravelmente as hipóteses de cabimento da pena de prisão, lutar pela adoção de um processo penal realmente acusatório, discursar em favor dos direitos constitucionais do acusado, pregar uma praxis judiciária compromissada de fato com o garantismo e, enfim, acreditar, com Ferrajoli, que é possível atingir um nível ideal de racionalidade no exercício do poder estatal.

Metal contra as nuvens

"E nossa história não estará pelo avesso
Assim, sem final feliz.
Teremos coisas bonitas pra contar.

E até lá, vamos viver
Temos muito ainda por fazer
Não olhe pra trás
Apenas começamos.
O mundo começa agora
Apenas começamos."